1. Subrogación del personal. Uno de los aspectos que se ha considerado de especial trascendencia regular en el presente convenio general es el cambio de empresa contratista o entidad adjudicataria de alguno de los servicios objeto del ámbito funcional y personal de este convenio, y la repercusión que dicho cambio pudiera tener respecto del principio de estabilidad en el empleo, como objetivo concordante de todas las partes firmantes, si bien con sujeción a los límites y condiciones establecidos en el presente convenio.
De este modo, la subrogación de personal regulada en los siguientes artículos se trata de una figura diferenciada y distinguible de la sucesión empresarial y subrogación de plantillas establecidas por vía legal y contenidas en la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. Dicho en otros términos, manteniéndose la personalidad jurídica de la empresa cesante y sin traspaso directo de cualquiera clase de activos entre esta y la entrante, no existiría obligación de mantenimiento del empleo si no fuera porque las partes firmantes de este convenio así lo han establecido, siempre que sea conforme a los requisitos y condiciones previstos en el mismo.
De tal manera que las actividades propias de los servicios incluidos en su ámbito funcional, se fundamentan predominantemente en el «Know-how» de la empresa privada o entidad pública, en la prestación profesional de los servicios, y el volumen y la especialización de las personas trabajadoras vinculadas estrechamente con sus secretos de valor técnico y comercial, así como la experiencia, capacidad de organización y gestión de la empresa, imprescindibles para prestar los servicios de conformidad con los términos y condiciones establecidos en los contratos, la normativa aplicable y las mejores prácticas del mercado.
Todo ello en atención a la consideración de que la subrogación regulada en este precepto no constituye un supuesto de sucesión de empresa, sino un mero mecanismo de garantía de empleo y condiciones de empleo sin limitación alguna de las garantías y derechos que la norma estatal y comunitaria establezcan en la materia para aquellos casos en que se verifiquen además las circunstancias y condiciones que dan lugar a la sucesión de empresa.
Así, la subrogación empresarial establecida en este convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretende conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado.
Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.
En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las Administraciones Públicas.
A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, las personas trabajadoras de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.
Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:
1) Personas trabajadoras en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.
2) Personas trabajadoras con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria se encuentre en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, invalidez provisional, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por nacimiento y cuidado del menor, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio, siempre y cuando hayan prestado servicio a la contrata a la que se refiere la subrogación al menos los cuatro últimos meses antes de sobrevenir cualquiera de las situaciones citadas.
3) Personas trabajadoras con contratos de sustitución o interinidad que sustituyan a algunas de las personas trabajadoras mencionados en el apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.
4) Personas trabajadoras de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella.
5) Personas trabajadoras en situación de jubilación parcial y personas trabajadoras con contrato de relevo, adscrito de manera efectiva al servicio a subrogar. En este caso no será requisito necesario la antigüedad mínima de cuatro meses del relevista.
6) Personas trabajadoras que, estando incluidos en cualquiera de los apartados precedentes, a la fecha de adjudicación del concurso, no estén de alta en la empresa y tengan iniciada reclamación por despido, ya sea en fase administrativa o judicial, en el caso de que el resultado del proceso determinara la nulidad del despido y por tanto la readmisión obligatoria.
El mismo derecho tendrán los/as representantes legales de las personas trabajadoras y delegados/as sindicales, cuando el despido sea improcedente y estos elijan la readmisión en su puesto de trabajo.
La existencia de estos procesos pendientes deberá ser comunicada a la nueva adjudicataria. Corresponderá en todo caso a la empresa que decidió la extinción del contrato de trabajo los salarios de tramitación y la cotización a la seguridad social de la persona trabajadora afectada hasta la fecha de reincorporación tras la firmeza de la sentencia.
No existirá subrogación alguna respecto del empresario/a individual o los socios/as accionistas con control efectivo de la empresa o los socios/as cooperativistas que no tengan la condición de socios/as trabajadores/as o administradores/as de las empresas o cooperativas, salvo pacto en contrario.
Serán subrogables los cónyuges y familiares con relación de parentesco de primer grado de consanguinidad o afinidad, siempre que hubiesen estado de alta en la empresa como personas trabajadoras por cuenta ajena en un periodo mínimo de veinticuatro meses antes de la fecha de la subrogación y siempre que sumados al empresario/a individual no tuvieran el control efectivo de la empresa saliente.
Cuando se trate de una nueva licitación, en el caso de que entre el personal a subrogar se encuentren personas con discapacidad que estuvieren percibiendo una retribución anual inferior a la prevista para las personas sin discapacidad de la misma contrata con igual o análogo puesto de trabajo, la entidad entrante, incluidos los centros especiales de empleo, deberá actualizar, desde la fecha de la subrogación, la retribución anual de esas personas con discapacidad, de modo que estas perciban igual retribución que las personas sin discapacidad de la misma contrata con igual o análogo puesto de trabajo.
En todo caso, las nuevas incorporaciones de personas con discapacidad realizadas por la entidad entrante con posterioridad a la subrogación, incluidos los centros especiales de empleo, deberán realizarse de manera que no existan diferencias retributivas entre ambos colectivos, debiendo percibir la persona con discapacidad igual retribución que una persona trabajadora sin discapacidad de la misma contrata con igual o análogo puesto de trabajo.
B) Todos los supuestos anteriores contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante con la documentación que se plantea más adelante y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento que la empresa entrante o saliente comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio de adjudicación del servicio.
La falta de entrega en plazo y forma de dicha documentación a partir de la comunicación de la entidad entrante, así como la falsedad o inexactitud manifiesta de los datos proporcionados, facultará a esta para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que su incumplimiento le haya podido acarrear, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), con la finalidad de que se cumpla en debida forma por la entidad saliente su obligación de información a la entrante –lo que redundará en beneficio y seguridad de esta, en el de las personas trabajadoras afectadas, y en el propio Sector–.
Las partes firmantes de este convenio colectivo colaborarán en cada uno de los ámbitos territoriales para minimizar los efectos indeseados que, sobre la nueva adjudicataria del concurso, puede provocar la existencia de deudas salariales y de cotización a la Seguridad Social de la empresa cesante, así como de la errónea información al Órgano de Contratación sobre las condiciones laborales aplicadas y aplicables en el colectivo a subrogar. A tal efecto harán uso de cuantos medios legales dispongan para conseguir dichos objetivos.
C) Al objeto de garantizar la transparencia en el proceso de licitación, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la empresa o entidad que venga realizando el servicio objeto de licitación estará obligada a poner a disposición de la entidad contratante, la relación de personal adscrito al mencionado servicio, en formato electrónico de hoja de cálculo según el modelo especificado en el anexo III y cuyo contenido mínimo será por cada persona trabajadora la antigüedad, jornada, horario, funciones profesionales, retribución bruta anual, tipo de contrato, vencimiento de contrato y el convenio colectivo y otros pactos en vigor aplicables que afecten la subrogación, todo ello sin perjuicio de añadir la información necesaria para identificar la exacta evaluación de los costes laborales. La aportación de dichos datos deberá realizarse respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Las modificaciones que se produzcan en la citada relación de personal desde la fecha de dicha comunicación deben ser comunicadas a la entidad contratante para su publicación a disposición de los eventuales licitadores o adjudicatarios provisionales.
D) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.
Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.
Las personas trabajadoras que, con ocasión de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicios para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.
E) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: Empresa o entidad, ya sea cesante o entrante, y persona trabajadora.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser concedido, dichas personas trabajadoras tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio con una empresa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a las personas trabajadoras afectados de la empresa hasta el momento prestadora de dicho servicio.
F) En cualquier caso, la empresa o entidad saliente responderá frente a la entrante respecto de todas aquellas cuantías que le fueran reclamadas a esta última como consecuencia de la responsabilidad solidaria o subsidiaria que, en su caso, pudiera asumir por el hecho de haber comenzado a prestar servicios que, con anterioridad, prestaba la empresa saliente, sin limitación ni en cuanto al importe ni en cuanto al tiempo, bastando para ello que la empresa o entidad entrante acredite a la saliente la recepción de cualquier reclamación de un tercero basada en incumplimientos de las obligaciones asumidas por la saliente y originadas durante el período en que esta última prestó sus servicios, incluidas las generadas con motivo de la demora en el pago, incluyendo a título enunciativo que no limitativo, reclamaciones salariales de las personas trabajadoras, reclamaciones por impagos a la Tesorería General de la Seguridad Social, incumplimientos tributarios, sanciones, condenas y en general cualesquiera responsabilidades que hubiera de asumir la empresa o entidad entrante por el hecho de asumir el servicio que deja la empresa saliente.
Tan pronto como fuere posible, la empresa o entidad entrante informará a la saliente de cualquier reclamación recibida relativa a la responsabilidad solidaria o subsidiaria que, en su caso, hubiera asumido por el hecho de sustituir en la prestación de servicios a la empresa o entidad saliente, haciéndole entrega de la reclamación recibida y de los documentos que la acompañen.
2. División de contratas. En el supuesto de que una o varias contratas cuya actividad viene siendo desempeñada por una o distintas empresas o entidades públicas se fragmenten o dividan en distintas partes, zonas o servicios al objeto de posterior adjudicación, pasarán a estar adscritos al nuevo titular aquellas personas trabajadoras que hubieran realizado su trabajo en la empresa saliente en las concretas partes, zonas o servicios resultantes de la división producida, con un período mínimo de los cuatro últimos meses, sea cual fuere su modalidad de contrato de trabajo, y todo ello aun cuando con anterioridad hubiesen trabajado en otras zonas, contratas o servicios distintos.
Se subrogarán así mismo las personas trabajadoras que se encuentren en los supuestos 2 a 6, ambos inclusive, del apartado 1 de este artículo y que hayan realizado su trabajo en las zonas, divisiones o servicios resultantes.
3. Agrupaciones de contratas. En el caso de que distintas contratas, servicios, zonas o divisiones de aquellas se agrupen en una o varias, la subrogación del personal operará respecto de todas aquellas personas trabajadoras que, con independencia de su trabajo en las que resulten agrupadas con un tiempo mínimo de cuatro meses anteriores y todo ello aun cuando con anterioridad hubieran prestado servicios en distintas contratas, zonas, divisiones o servicios agrupados.
Se subrogarán asimismo las personas trabajadoras que se encuentren en los supuestos 2 a 6, ambos inclusive, del apartado 1 de este artículo y que hayan realizado su trabajo en las contratas, zonas, divisiones o servicios agrupados.
4. Obligatoriedad. La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso la subrogación del personal en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de sucesión. En todo caso, se respetarán todos los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales de las personas trabajadoras subrogadas, que no podrán minorarse como consecuencia de este proceso.
5. Documentos a facilitar. La empresa saliente deberá facilitar a la empresa entrante los siguientes documentos necesarios e imprescindibles:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones de Seguridad Social, emitido el mes en que se entregue la documentación.
b) Fotocopia de los doce últimos recibos de salario de las personas trabajadoras afectadas.
c) Fotocopia de los RLC y RNT (antiguos TC-1 y TC-2) de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
d) Relación del personal (anexo I) especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, retribución anual, modalidad de contratación, permiso parental, de fuerza mayor, asuntos propios y período de disfrute de las vacaciones. Si la persona trabajadora es representante legal de las personas trabajadoras, se especificará el período de mandato del mismo.
e) Fotocopia de los contratos de las personas trabajadoras afectados por la subrogación.
f) Copia de documentos debidamente diligenciados por cada persona trabajadora afectada, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio de la nueva titular.
g) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, conforme al modelo adjunto como anexo II, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:
i. Aplicación integra del presente convenio colectivo al personal afectado por la subrogación y otros pactos aplicables.
ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.
iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social.
h) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como anexo III.
i) Información sobre el personal en situación de jubilación parcial (sustituidos), así como de las personas trabajadoras con contrato de relevo (relevistas), y entre la misma, duración de jornada, duración del contrato, fecha de extinción del contrato, así como cualesquiera otra información relevante para la identificación de las personas trabajadoras afectadas y su situación contractual, aun produciéndose con posterioridad a la subrogación.
6. Liquidación y prorratas. La liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones, etcétera, que correspondan a las personas trabajadoras las realizará la empresa saliente.